本文认为，即使根据现行法律，对损害公益的诉讼尚不能作出实体判决，但为推动社会进步，就应当充分发挥司法监督职能，针对个案向有关单位或部门发出司法建议，并结合研究借鉴外国相关制度，大胆创新，以司法实践推动立法。

意思的客观化形式就是表示。此外，由于部分公法行为，需要私人作出程序法上的意思表示才可启动，如依申请行政行为，只有在相对人声明或申请的条件下，行政机关才能作出具有实体法意义的行为。

因在行政法律关系中，私人所为意思表示均为有相对人的意思表示，故其生效基本可以准用民法上相关规则，即对话以相对方了解生效，非对话以通知达到相对方时生效。同时，这也给行政法学方法论的勃兴带来了机遇，如行政过程论、行政规制论以及行政法律关系论等似乎成为当下行政法学中的时髦话语。参见叶必丰：《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》，《中国法学》2006年第5期。加之行政机关的意思表示将产生一系列法律效果，甚至直接影响行政机关与相对人之间的权利义务关系，如负担性行政行为，故现代行政程序法典中均专设送达制度，即行政决定的作出，只表明该行政行为已经成立，对行政主体发生法律效力，而对于行政相对人来说，行政决定只有依法送达之后，才对其发生法律效力。至于行政机关所为的意思表示而言，原则上应以相对人所能支配的范围作为判断基准，在此基础之上探求其客观的表意内容，甚至有时候需要考量一些外在的状况。

但因行政领域的特殊性以及证据效力等要求，实务上多以书面方式为之。对于行政机关的意思表示方式，在实务上基本遵循以明示为原则默示为例外的原则，对于默示基本限于法律上的规定，且基本从有利于相对人的角度予以推定，如我国《行政许可法》第五十条第二款规定：行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。[22]这区别于在数种解释方案中选择合宪之方案的冲突规则。

在某种程度上，可以认为宪法解释和法律解释是隐含于司法权当中的。连接法官的合宪性解释与专门机关的合宪性审查的管道就是法官的法律解释请求程序（在德国联邦宪法法院称之为具体的规范审查），而相关国家或地区的实践证明，这样一种连接管道完全可以帮助达成司法过程中宪法解释之固有性与违宪宣告权之独占性之间的妥协。由于戒备法院的法律解释行为分散或挑战了主权者的权威，法国大革命时期甚至有立法明确规定，当法院认为有必要解释法律时，必须请求立法会议，还为此专门设立了附属于立法机关的上诉法庭，专司监督各类法院。至此，我们尚需回答的问题即是，既然合宪性解释中的宪法解释在事实上不可避免，那么因宪法授予全国人大常委会宪法解释权而形成的制度张力如何化解？本文认为，我们应当从司法过程中宪法解释之固有性与违宪宣告权之独占性的关系中来求解。

不仅不妨碍，事实上，只要承认法院在解决个案争议中适用法律的权力（也就是审判权），就不可能禁止其解释法律——正所谓没有解释，何来适用？同样的道理，如果宪法规范有可能在法律适用中发挥作用，则解释宪法条款是不可避免、不可禁止的。第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中，本质上是一种法律方法和司法技艺。

但他的分析恰恰说明，解释宪法的主体是否有权据此宣布某部法律违宪是制度设计的起点，进而才创设了普通法院在不能作违宪宣告时的提请程序（所谓关联程序不同）、以及对普通法院所作宪法解释的约束力之限定（所谓解释结论之效力不同）。如果说一般法律适用的过程是目光往返流转于规范与事实之间，那么此时的比对过程就是目光往返流转于宪法规范与法律解释方案之间，最终做出的选择是以解释宪法为前提的，或者说选择的过程就是对宪法进行解释的过程。[24] 秦前红、黄明涛：《法院如何通过判决说理塑造法院的权威——以美国最高法院为例》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。此处不妨先作一个框架式的梳理。

[13]也就是说，全国人大的合宪性审查权主要是针对全国人大常委会而运用，而全国人大常委会则负责保证稍低位阶的规范性文件符合宪法，全国人大与全国人大常委会之间在宪法监督权上实现了一定的分工。除了这种抽象式的审查请求程序，最高人民法院和其他所有下级法院均不能在法律适用过程中直接依据宪法而质疑有关规范性文件的合宪性、或者作出任何形式的违宪裁决、撤销裁决。[7] 一般认为，宪法解释与宪法监督有着不同的含义。第二种意义上的宪法解释并未被我国宪法所禁止，也无损于全国人大常委会所享有的第一种意义上的宪法解释权。

[19] 值得注意的是，看好合宪性解释作为在中国实施宪法的另一条路的学者一般都严格区分宪法解释与法律解释[20]，并且以合宪性解释不属于宪法解释来论证其与全国人大常委会独占宪法解释权这一制度安排的相容性，进而得出其有可能为现行宪法体制所接受。也就是说，宪法毫无疑问应当得到所有国家机关的遵从，且对于法院而言，应该具有优越于一般法律的效力。

因此，翟小波教授在本质上是不认可合宪性解释在中国的可行性的。[2] 吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第362页。

事实上，全国人大常委会只是专属性地占有抽象审查并宣告法律之合宪性的权力，八二宪法并未禁绝法院在普通诉讼程序中对宪法进行必要的解释。这也可以佐证合宪性解释在实践上来源于美国。[14] 根据立法法第90条第2款的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以外的国家机关，可以就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性问题向全国人大常委会提出审查的建议，这其中就包含了除最高法院以外的其他法院。显而易见，全国人大针对全国人大常委会所作的监督当依据宪法[10]而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这并不妨碍我们不认为全国人大在解释宪法或拥有宪法解释权。本文无意一一评价这些不同的设计方案，只是想指出，这些方案并不否认合宪性解释在一般司法过程中的合法性，其所欲实现的仅仅是把抽象地认定法律之合宪性的权力集中于一个专门机关。最高人民法院在1955年的一次回复新疆省（即今天的新疆维吾尔族自治区）高级人民法院的意见中指出，宪法是国家的根本法，也是一切法律的母法。

张翔教授同意苏用钱教授的三分法。其他更为低位阶的法规范则交由国务院等主体审查。

对于本文的写作目的而言，笔者将不考虑这一术语上的区分，仍将在广义上使用合宪性解释这个概念，即包含单纯解释规则和冲突规则两个面向。[37]尽管合宪性解释中的宪法规范不是直接作为案件的裁判依据，而是表现在法律解释的过程中，但这种操作仍然会受制于审判庭的设置方式。

[27] 前引1，克劳斯·施莱希/斯特凡·科里奥特书，第449页。根据这个定义，只有全国人大常委会或拥有颁布司法解释的权力的最高法院才能够作出法律解释。

[6] 有德国学者认为，从多种可能的规范解释中，优先选择那些导致与基本法相一致的结果的解释的这一规定，确定了合宪解释的本质。八二宪法将监督宪法实施的权力授予全国人大与全国人大常委会，同时将解释宪法与法律的权力仅仅明示地授予全国人大常委会（宪法第67条第1、4项）。郑磊是在典型的欧陆合宪性审查体制的语境下讨论两类合宪性解释的异同的，并未特别指涉我国体制。因此，虽然合宪性解释并不是将宪法规范直接函摄于个案事实，而只是参与建构法律适用的逻辑大前提，但是这一过程中对于宪法规范的形式上的分析与论述是不可缺少的，宪法规范不可能如幽灵一般隐藏起来。

另一方面详细列举了全国人大常委会的类似监督权[9]。也就是说，合宪性解释源出于对法律进行解释的需要，但其中又包含有对宪法的关照、或者说法官负有考量宪法规范之义务。

法院所作的仅仅是指出了有关法律可能违宪这一事实。张志铭教授即质疑法律解释权是否可以成为某种被单独配置的或被垄断的权力，参见本文第四部分第（二）3. 节的论述，或参见前引23，张志铭文。

到目前为止，讨论宪法监督或宪法实施的文章大多数是在第一种意义上使用宪法解释这个概念（如所谓全国人大常委会的专属解释权），而有关合宪性解释的讨论——尤其就宪法对司法机关的影响方式而言——则主要属于第二种意义上的宪法解释。这里的关键并不在于两者之中谁进行了宪法解释或没有进行宪法解释。

张志铭教授指出，法律解释就是对法律文本意思的理解和说明。然而，翟教授仅仅是与张翔教授等合宪性解释的认同者在法院没有进行宪法解释这一点上存有表面上的共识。也就是说，法律解释既归属于法律实施环节，又仅能表现为抽象解释，那么实质上就是说，法律解释是一种介于立法和法律的个案适用之间的活动。1. 审判机关内部设置方面的制约 我国的各级审判机关均依照部门法的界限来设置审判庭，并以此标准来划分各自职能，却没有一个明确负责宪法案件的审判庭，因此宪法处于无处安身的状态。

[24]就合宪性解释而言，道理是一样的——既要依据宪法而解释法律，又要不显现出宪法规范的存在，是不可能的。理论界通常认为，宪法解释权仅属于全国人大常委会。

也就是说，在一个理想的合宪性审查制度中，合宪性解释是必然有一定的位置的，这也从侧面印证了对宪法解释权作两重理解的可能性与合理性。但总体上讲，不引用宪法、不解释宪法这一实际操作模式也未受到挑战。

合宪性解释中所包含的宪法解释是不可能被实定法所否认、禁止或剥夺的。当然，即便如此，我们仍只能说，对于法律解释这个概念的使用方式可能无意中导致了压抑司法过程中的宪法解释和法律解释的效果，但是，我国宪法第67条第1项是否有意识地将宪法解释这一权力专属性地授予全国人大常委会呢？也就是说，宪法第67条第1项是否具有从司法过程中排除宪法解释的效果？这可以拆解为两个问题，第一，宪法解释究竟是一种但凡遵守宪法的主体都必然运用的认知方法还是某种只能为单一主体所垄断的权力？第二，如果宪法解释权可以被单一主体所垄断，那么我国宪法是否选择了这一方案？[45]（如果第一个问题的答案是前者，第二个问题就不存在了）张志铭教授指出，对法律解释权的垄断在中外历史上有很长的渊源，以欧陆法律传统而言，这是对司法机关一以贯之的不信任的表现。